集体林权制度改革视野下的林权流转行政许可问题探讨

——以地方性法规、 地方政府规章为对象

杨 萍 （南京林业大学经济管理学院法律系， 南京 210037）

摘要：通过对集体林权制度改革以来，地方法规和规章中规定的林权流转审批事项法律性质的分析，研究了林权流转中行政许可事项的必要性，以及林权流转中的非行政许可审批事项。研究结果表明：林权流转行政许可事项的确定应当建立在政府主管部门对森林资源生态保护基础上，而非行政许可审批事项扩大化会对集体林权制度改革产生一定的消极影响。

关键词：集体林权制度改革 林权流转 行政许可 非行政许可审批

林权流转是集体林权制度改革的必然举措，在实现林地等资源有效配置的同时，也是实现林农权益的重要手段。由于林权的双重属性，使其必然面临政府通过行政许可进行的合理管制。目前研究集中在森林资源管理的行政许可证制度（沈文星，陈大胜2004；何继新，顾凯平2008），以及林业行政许可制度（李雄华2002；罗念贞2006）及对林业行政许可的监督（李媛辉，杨凡2007；卢昌强2008）等方面，对林权流转行政许可的研究鲜见于文献。本研究在对部分地方性法规、地方政府规章[1]规定的林权流转审批事项梳理基础上，依据《行政许可法》分析了这些审批事项的法律性质，在此基础上，结合集体林权制度改革和《行政许可法》对林权流转中的行政许可事项和非行政许可审批事项进一步分析，以便为相关改革提供建议。

一、地方性法规及地方政府规章中的林权流转审批事项[2]性质的初步分析

2003年以来，为配合集体林权制度改革，各地纷纷出台森林资源流转方面的地方性法规或地方性规章，涉及的林权流转审批事项主要包括：一是集体林地使用权流转给本集体经济组织以外的单位或者个人；二是集体预留林地的流转；三是一定面积林地流转；四是国有林地流转。2003颁布的《行政许可法》，在第14条、15条对行政许可设定权力进行了规定以规范政府权力，依据此项规定各地开始对行政审批事项进行清理，取消和调整之前大量行政审批项目。以本研究中涉及的审批事项为例，2005年12月8日江西省政府发布《江西省省级行政许可项目目录》，第324项中规定了森林资源转让审核事项，该规定明确了《江西省森林资源转让条例》第13条3款“未实行承包经营的集体森林资源转让”和“流转林地面积达一定范围”审批的行政许可性质。2007年福建省人民政府发布《福建省省级行政许可项目目录》未将《福建省森林资源流转条例》第6条2款中的“集体林地使用权流转给本集体经济组织以外的单位或者个人须经乡(镇)人民政府批准”列入其中。由于《行政许可法》规定省级政府规章只能设定临时性的行政许可事项，期限为1年，1年后如果该事项需要继续实施，必须制定地方性法规将需要许可的事项予以保留，否则该临时性行政许可失效，这也决定了《湖南省森林资源流转办法》所规定的林权流转审批事项不具有行政许可性质。（具体以图表说明）

表1林权流转审批事项及性质

二、林权流转中的行政许可事项

（一）集体林权制度改革背景下的林权流转行政许可必要性分析

林权流转建立在林业初始产权确定的基础上，本质上是林农对其财产（主要是林地使用权）通过转让、互换等形式进行处分的表现，应当体现流转的自愿性，满足林农的利益需求；但另一方面林地所承载的森林资源是一种重要的生态资源，使得它在得到严格保护和尊重的同时，最终不能对抗公共利益和政府主管部门的依法管制，更不能对抗森林资源本身所肩负的生态保护义务[1]。因此林权具有私权与公权的双重属性。公权性要求林权主体在行使权利时承担合理开发和利用资源的义务，而私权性要求公共权力的介入应限制在生态保护需要的范围内，并尊重私权[2]。林权的这一性质体现了环境资源保护的公益性与民法制度个人利益本位的矛盾，环境资源的生态价值和经济价值的矛盾始终是不可逾越的客观存在[3]。而集体林权制度改革的最终目标应是实现经济效益与环境保护的利益均衡。

依据林权的公权属性，政府部门有权依法对森林资源的权利人行使权利的活动进行管制。林业行政主管部门作为具体担当保护国家森林资源、实现其生态价值责任的国家机关，主要通过行政许可来实现这一职责。行政许可一方面是权力介入权利的一种手段，即否定相对人与社会公共利益不相容的利益追求以维护社会公共利益。另一方面，行政许可又是约束行政权力即行政许可权的任意扩张，防止权力过分干预权利以及滥用行政许可[4]。《行政许可法》通过对行政许可设定进行规定限制政府滥用行政许可权。

结合《行政许可法》的规定与立法目的，本研究认为前述林权流转行政许可事项是否必要有待进一步论证和说明。

（二）未实行承包经营的集体森林资源转让之行政许可必要性分析

集体林权制度改革过程中，很多地方在将大部分林地承包给集体经济组织成员的同时，为了解决村集体公益事业和村基层组织运转经费需要，预留了一小部分林地，如福建省规定有条件的行政村预留不超过10％的林地。预留林地既可以由村集体统一经营管理，也可以流转，但流转有比较严格的程序要求，依据《江西省森林资源转让条例》第13条3款规定，未实行承包经营的集体森林资源的转让，首先须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者村民代表会议三分之二以上村民代表的同意，其次报县级以上人民政府林业主管部门审核批准。

未实行承包经营的集体森林资源转让之所以必须征得一定数额的村民会议成员或村民代表同意，是因为这些森林资源属于村集体经济组织全体成员共有，对其处分属于《村民委员会组织法》规定的应由村民会议讨论决定的涉及村民利益的重大事项，这是村民自治的体现。如果在转让未实行承包经营的集体森林资源没有履行该程序，《江西省森林资源转让条例》第34条规定转让行为无效。在履行多数村民同意程序的基础上报县级以上林业主管部门审核批准的本意应当是由其审查该转让是否履行了这一程序，所以此项审核批准并不符合《行政许可法》第12条2款规定的“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项可以设定行政许可”的目的，即不是出于保护生态的需要，而是属于林业主管部门行使林业监督管理权力、履行管理职责的行为，不应作为行政许可行为。

（三）林地流转面积达一定范围之行政许可必要性分析

与2004年《江西省森林资源转让条例》第14条规定基本相同，1997年《福建省森林资源转让条例》第13条也规定了转让一定面积的森林资源须经审批。但2005年条例修订时该条被删除，福建省林业厅关于《福建省森林资源转让条例修正案(草案)的说明》中解释：不同的转让面积由不同级别的林业主管部门审批，这些规定不利于森林资源流转，与我省林权改革制度要求不符，也不符合《行政许可法》的要求。

转让一定面积的林地需要经林业主管部门审批的立法目的，本研究认为主要是林业主管部门为了加强对一定面积林地转让的管理和控制，例如，通过对转入方资格的审查，了解其是否具有林业经营能力，以防止林地用途发生变化，造成森林资源的破坏，因此符合《行政许可法》第12条2款规定的“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项可以设定行政许可”的目的，即是出于保护生态的需要，应当作为行政许可行为。

三、林权流转中的非行政许可审批事项

（一）行政许可审批的概念和特点

根据百度词条解释，非行政许可审批事项是指由行政机关及具有行政执法权的事业单位或其他组织实施的，除依据法律、法规和国务院决定等确定的行政许可事项外的审批事项。“非行政许可审批”迄今为止并没有成为一个正式的和被理论部门认可的法律术语。但是法律和法律性文件却为其留足了繁衍空间：《行政许可法》第3条规定，有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批，不适用本法。国务院办公厅于2004年发布《国务院办公厅关于保留部分非行政许可审批项目的通知》，保留的非行政许可审批项目目录共涉及211类事项[5]。

从目前各地对非行政许可审批事项的规定看，其有以下特点：一是范围非常广泛，以2008年杭州市人民政府颁布的《关于非行政许可审批和登记管理的若干意见（试行）》为例，涉及的非行政许可审批和登记事项包括：（一）有关行政机关对其他机关或者事业单位的人事、财务、外事等事项的审批（统称内部审批）；（二）有关税费减免、使用政府基金或者享受政府其他优惠待遇的审批；（三）有关投资计划、科技计划、教育计划、民政优抚和社保待遇管理等的审批；（四）政府对国有资产管理的审批；（五）对有关财产权利或者其他法律关系、法律事实予以确认的登记；（六）各类年检、备案事项；（七）其他不属于《行政许可法》调整的行政审批和登记。从该规定可以看出，除了以列举方式规定具体的非行政许可审批事项外，还用兜底条款将未能列举到的其他事项归入其中。形式涉及审批、登记、年检、备案等。二是依据的法规效力层级较低。少数非行政许可审批有法律、行政法规作为依据，但多数非行政许可审批的依据都是规章甚至规范性文件[6]。这两个特点使得《行政许可法》颁布后，在行政审批事项被大量清理的同时，出现了大量的非行政许可审批事项。

（二）非行政许可审批事项扩大化对集体林权制度改革的影响

有学者认为，由于行政许可涉及到权利与利益的分配与再分配，必然会引起既得利益集团的抵制，并设法规避法律的制约[7]。非行政许可审批事项在《行政许可法》颁布后大量出现很好地证明了这一观点。事实上，许多地方已经渐趋出现将非行政许可作为一个“箩筐”的迹象，把大量的没有法律法规依据的审批事项装入其中，从而使非行政许可审批成为规避《行政许可法》的一个最佳借口[8]。由于非行政许可审批对制定机关无严格的条件限制，各级行政机关通过制定大量非行政许可审批事项来规避《行政许可法》对其权力的制约，必然造成对公民权利的侵害，使得《行政许可法》制约政府权力，保障公民权利的立法目的无法实现。

集体林权制度改革的目的在于“还权于民”，林权的特有属性使得《行政许可法》对其权利的管制只能出于生态保护的目的，而大量存在的非行政许可审批事项[4]对集体林权制度改革，尤其是林农的权益产生一定的消极影响，值得我们警惕。

参考文献：

[1] 本研究涉及的地方性法规、地方政府规章包括：2004年《江西省森林资源转让条例》，2005年《福建省森林资源流转条例》，2007年《湖南省森林资源流转办法》。

[2] 在《行政许可法》颁布前，中国存在大量的行政审批事项，行政审批是政府进行行政管理的主要方式。《行政许可法》对行政许可的设定权力做出了明确的规定。该法颁布实施后，国务院、各地方政府对行政审批项目进行了清理，取消、调整了部分行政审批项目，同时保留了一些行政审批项目，这些保留下来的审批属于行政许可行为。由此可见行政审批与行政许可是属种关系，行政审批的外延广于行政许可。

[3] 该项规定不属于省级非行政许可审批

[4] 林权流转中涉及的非行政许可审批事项远远不止本研究中所列举的几项，本研究仅考察了相关地方性法规和省政府规章的内容，而非行政许可审批可存在于效力更低的规范性文件中。

[1] 徐平 森林资源物权的双重性与公共权力的介入 [J] .政法论坛， 2008（1）：131-137

[2] 张红霄 我国集体林权制度改革的法律解析 [J] .林业经济，2008（9）：18-22

[3] 吕忠梅 “绿色”民法典的制定———21世纪环境资源法展望 [J] .郑州大学学报(哲学社会科学版)， 2002(2)：10-11

[4] 杨书翔 论行政许可与西部环境保护[J] .科技与法律，2003（3）：71-74

[5 ] 冯威 朱恒顺 认真对待“非行政许可审批” [J]. 政法论丛，2009（1）：66-69.

[6 ] 冯威 朱恒顺 认真对待“非行政许可审批” [J]. 政法论丛，2009（1）：66-69.

[7] 周汉华 行政许可法:观念创新与实践挑战 [J].法学研究，2005（2）：3-24

[8] 冯威 朱恒顺 认真对待“非行政许可审批” [J]. 政法论丛，2009（1）：66-69.

Research on the Forestry Administrative license About Forest Property Transfer Under the Reformation of Collective Forestry Right System

——Taking the Local Law Rules and Local Government Regulations as Research Object

YANG Ping (NanJing Forest Unversity,NanJing210037, Jiangsu, China) Abstract：Through analyzing of the legal attribute of administrative approval in forest property transfer by taking some local law rules and local government regulations as the research object, it shows that forestry administrative approval bases on the protection of forestry resources. The enlarged things of non- administrative approval will produce an effect on reformation of collective forestry right system.

Key words：reformation of collective forestry right system；forest property transfer；forestry administrative license；non-administrative approval

作者简介：

杨萍，南京林业大学经管院法律系讲师，在职博士，研究方向：林业政策与法律制度。