我国生态公益林保护的专门立法构想

——《公益林保护条例》

向佐群 （中南林业科技大学政法学院，长沙 410004）

摘要：我国生态公益林的专门立法经历了一个曲折的过程，在这个过程中，我国既积累的丰富的经验，也付出了沉重的代价，因此需要对于我国的森林立法体系以及关于公益林保护的立法进行反思，从而在新的理念与原则指导下，遵循自然本身的属性进行立法，发挥森林真正的生态效益，制定专门的《公益林保护条例》。

关键词：生态效益 公益林 商品林 森林法

森林是人类之友，它不仅给我们提供了丰厚的经济效益，更给人类带来无尽的美感效应与生态效益。随着经济的发展，生态破坏越来越严重，森林对于我们尤为重要，在现代人类社会中，越来越重视森林对于人类的意义，根据其功能对森林进行了分类，分为公益林与商品林，公益林的保护成为各国的重任，我国也不例外，笔者通过对我国公益林保护立法进行梳理，期冀引起更多人关注我国公益林的保护。

一、我国生态公益林保护的立法变迁

（一）民国时期的保安林（公益林）

我国是一个深受儒家文化浸润的国家，儒家文化之精髓则是“天人合一”，一向注重对于大自然的保护，尤其是森林的保护，自夏以来，就有立法对于森林的立法规定，民国以降，1932年9月15日国民政府效仿日本制定了我国第一部《森林法》，共77条，共8章，其中最值得一提的是《森林法》第一条规定了立法的目的，为保育森林资源，发挥森林公益及经济效益，在当时已经提出了森林保护的双重目的。用专章规定了保安林的内容，保安林即现在的公益林，把保安林与经济林区别规定，对于保安林作出了更为严格的保护，《森林法》第22-31条规定了保安林。具体内容如下：第22条规定国有林、公有林及私有林有左列情形之一者，应由中央主管机关编为保安林：（1）为预防水害、风害、潮害、鹽害、烟害所必要者；（2）为涵养水源、保护水库所必要者；（3）为防止砂、土崩坏及飞沙、碎石、坢冰、颓雪等害所必要者；（4）为国防上所必要者；（5）为公共卫生所必要者；（6）为航行目标所必要者；（7）为渔业经营所必要者；（8）为保存名胜、古迹、风景所必要者；（9）为自然保育所必要者。第23条规定山陵或其他土地合于前条第一款至第五款所定情形之一者，应划为保安林地，按大保安林经营。第24条规定保安林之管理经营，不论所有权属，均以社会公益为目的。各种保安林，应分別依其特性合理经营、抚育、更新，并以择划为主。保安林经营准则，由中央主管机关会同有关机关定之。第二十五条规定保安林无继续存置必要时，得经中央主管机关核准，解除其一部或全部。 前項保安林解除之审核标准，由中央主管机关定之。第26条规定保安林之编入或解除，得由森林所在地之法人或团体或其他直接利害关系人，向直辖市、县(市)主管机关申請，报中央主管机关核定。但森林属中央主管机关管理者，迳向中央主管机关申請核定。第27条规定主管机关受理前条申請或依职权为保安林之編入或解除时，应通知森林所有人、土地所有人及土地他项权利人，并公告之。自前项公告之日起，至第二十九条第二项公告之日止，編入保安林之森林，非经主管机关之核准，不得开垦林地或砍伐竹、木。第28条规定就保安林编入或解除，有直接利害关系者，对于其编入或解除有异议时，得自前条第一项公告日起三十日內，向当地主管机关提出意見书。第29条规定直辖市或县(市) 主管机关，应将保安林编入或解除之各种关系文件，转中央主管机关核定，其依前条規定有异议时，并应附具异议人之意見书。保安林之编入或解除，经中央主管机关核定后，应由中央、直辖市或县(市) 主管机关公告之，并通知森林所有人。第30条规定非经主管机关核准或同意，不得于保安林伐採、伤害竹、木、开垦、放牧，或为土、石、草皮、树根之採取或採掘。除前项外，主管机关对于保安林之所有人，得限制或禁止其使用收益，或指定其经营及保护之方法。违反前二项规定，主管机关得命其造林或为其他之必要重建行为。第31条规定禁止砍伐竹、木之保安林，其土地所有人或竹、木所有人，以所受之直接损害为限，得请求补偿金。保安林所有人，依前条第二项指定而造林者，其造林费用视为前项损害。前二项损害，由中央政府补偿之，但得命由因保安林之编入特別受益之法人、团体或私人负担其全部或一部。 规定了保安林的范围，保安林确定、变更的程序，保安林的保护的禁止性规定以及补偿规定，在当时的背景下是非常超前的。1937年2月13日国民党政府修正公布第9、18条条文，1945年国民党政府修正公布全文57条，国民党政府到台湾后继续沿用《森林法》，于1972年5月27日“总统”修正公布第49条条文，于1985年12月13日“总统” 义字第6227号令修正公布全文58条 ，1998年5月27日“总统”义字第8700104490号令修正公布第15、17、44、45、47、51、53～56条条文；并增订第48条之1、56条之1～56条之4条条，于2000年11月15日“总统”义字第8900275050号令修正公布第2、12、26、29、48条条文；于2004年1月20日总统义字第09300008131号令修正公布第6、7、15、25、34、48、56-2、56-3条条文，增订第17-1、38-1条条文，我国台湾地区现行的《森林法》传承了我国国民党时期的森林法，为保安林的保护做了专章规定，为我国大陆现行的森林法的修改或者是公益林保护立法提供了有益的经验。

（二）公益林与商品林一体化下的森林法

上世纪50年代中国现代防护林的开拓者之一的侯过曾上书毛泽东 建议做好防止风沙侵袭的保安林计划，但是由于我国大陆以经济发展作为解放后的首要任务，这一计划暂时被搁置.

新中国成立后，为了有计划地发展林业，中央人民政府和地方人民政府先后制定和发布了一系列造林、护林和森林管理等方面的指示、条例和通知。如1950年6月发布的《中华人民共和国土地改革法》第18条规定:大森林收归国有，由人民政府管理经营。1951年4月中央人民政府政务院发出了《适当的处理林权、明确管理保护责任的指令》。1953年7月中央人民政府政务院发布了《关于发动群众开展造林、育林、护林的指示》.1963年5月国务院发布了《森林保护条例》。1979年1月国务院发出了《关于保护森林、制止乱砍滥伐的布告》等。所有这些法规对于明确林权、促进造林、护林和森林采伐的发展起到了重要的保证作用。^[1]

1979年2月23日，第五届全国人民代表大会常委会第六次会议原则通过了《中华人民共和国森林法(试行)》。《中华人民共和国森林法》(试行)，共分7章42条，根据森林的不同效益，将森林划分为五类:防护林、用材林、经济林、薪炭林、特种用途林，但是没有提出分类经营，公益林与其他的林种实施一体化的管理，没有特别的保护措施。

（三）公益林与商品林分类经营模式下的中央立法与地方立法

1.中央立法

经过五年试行，1984年9月20日第六届全国人民代表大会常委会第七次会议通过了正式的《中华人民共和国森林法》。《森林法》第1章和第4章规定，将森林划分为五类:防护林、用材林、经济林、薪炭林、特种用途林。第一次在森林法中提出分类经营，因为森林的作用侧重点不同，所以要根据森林的不同效益和国民经济的要求划定林种.划定林种工作十分重要，它是经营林业的基础.国家对不同林种采取不同的政策，不同的经营管理措施。

原林业部部长雍文涛(1992)在其《林业分工论》的序言中提到：“从林业提供两大功能的生产过程和交换过程以及产品的特征来看，我认为，现代林业实质上有两种不同的类型，即‘产业型林业’和‘事业型林业’(公益林业)。”这是我国学术上最早提出公益林业这一概念，为我国的有关公益林保护的立法提供了理论上的支撑。

原国家体改委、林业部1995年8月30日在体改农(1995)第108号文颁发的《林业经济体制改革总体纲要》中提出：“在依据《森林法》的规定划分用材林、防护林、经济林、薪炭林、特种用途林五大林种的基础上，将用材林、经济林、薪炭林纳入商品林类，将防护林和特种用途林纳入公益林类”。这是我国第一次在正式文件中提出公益林这一概念。

根据原林业部1996年颁发的《森林资源规划设计调查主要技术规定》的定义，生态公益林是指“以保护和改善人类生存环境，保护生态平衡，保存物种资源，科学实验，森林旅游，国土保安等需要为主要经营目标的森林和灌木林，”包括防护林和特种用途林两个林种组。2001年，国家林业局造林司根据森林的主导功能，将公益林分为防护林和特种用途林(特用林)两大类、13个亚类。其中防护林含6个亚类，特用林含7个亚类。具体分类如下：

（1）防护林，包括：

水土保持林，含护坡林、沟头防护林、沟壑防护林、林缘缓冲林、山脊林等。

令水源涵养林，含水源地保护林、河流保护林、湖库保护林、冰川雪线维护林、绿洲水源林等。

农田牧场防护林，含农田防护林(林带、片林)、农林复合经营林、牧场防护林等。

防风固沙林，含防风林、固沙林、海防林、荒漠林、珊瑚岛常绿林等。

护路护岸林，含路旁林、渠旁林、护堤林、固岸林、护滩林、减波防浪林等。

其他防护林，含放火林、防雪林、防雾林、防烟林、护渔林、红树林等。

(2)特用林，包括：

国防林，含国境线保护林、国防设施屏蔽林等。

实验林，含科研实验林、教学实习林、科普教育林、定位观测林等。

种子林，含良种繁育林、种子园、母树林、种子测定林、采穗圃、树木园、基因保护地等。

环境保护林，含城市及城郊结合部森林，厂矿、居民区与村镇绿化美化林等。

风景林，含风景名胜区、森林公园、度假区、滑雪场、狩猎场、城市公园、乡村公园及游览场所森林等。

文化纪念林，含历史与革命遗址保护林、自然遗产地森林、纪念林、文化林。

自然保存林，含自然保护区森林、地带性顶级群落、以及珍稀、濒危动物栖息地与繁殖区，珍稀植物原生地和具有特殊价值的森林等。

2004年国家林业局和财政部林策发[2004]94号《重点公益林区划界定办法》，明确了我国重点公益林的区划界定范围，确定了我国重点公益林的保护范围。这是我国第一次用规范性文件专门对重点公益林进行规范。规定重点公益林是指生态区位极为重要或生态状况极为脆弱，对国土生态安全、生物多样性保护和经济社会可持续发展具有重要作用，以提供森林生态和社会服务产品为主要经营目的的重点防护林和特种用途林。包括水源涵养林、水土保持林、防风固沙林和护岸林；自然保护区的森林和国防林等。2009国家林业局、财政林资发［2009］214号《国家级公益林区划界定办法》，国家级公益林是指生态区位极为重要或生态状况极为脆弱，对国土生态安全、生物多样性保护和经济社会可持续发展具有重要作用，以发挥森林生态和社会服务功能为主要经营目的的重点防护林和特种用途林。并把国家级公益林划分为三级，不同级别适用不同的申报程序。中央有关公益林的立法中除了《森林法》及相关的政策与规范性文件规定以外，在《自然区保护条例》、《风景名胜区保护条例》、《森林公园管理办法》等法规、规章中也涉及公益林的规定，这些规定与《森林法》等规定存在不一致，对于公益林的保护

2.地方有关公益林保护的立法

随着公益林与商品林分类经营，地方有关公益林的立法先行，我国现在有三级地方政府及人大根据本地的情况相继制订了专门的公益林的地方规章与地方性法规，推动了地方的公益林的建设。最早出台对公益林作出规定的地方法规1994年4月30日广东省第八届人民代表大会常务委员会第八次会议通过《广东省森林保护管理条例》，1997年12月1日广东省第八届人民代表大会常务委员会第三十二次会议修改，其中第六条规定：对森林实行生态公益林、商品林分类经营管理。生态公益林包括防护林、水源涵养林、水土保持林、风景观赏林、森林和野生动物自然保护区、自然保护小区等。全省生态公益林面积应当不少于林业用地总面积的百分之三十。第七条规定：禁止采伐生态公益林。确因国家重点建设项目、林木更新改造或卫生间伐需要采伐的，须经省林业行政部门或其授权单位批准。生态公益林划定后，其抚育、管理经费列入各级地方财政预算，同时实行生态公益林效益补偿制度，具体办法由省人民政府制定。根据地方性法规，广东省人民政府其后制定了专门的规章，广东省人民政府于1998年10月26日通过了《广东省生态公益林建设管理和效益补偿办法》，开启了我国公益林单独立法之先河，并于2002年7月1日予以修改。其后，其他省、市都依依效仿，都对公益林单独立法：2002年4月26日深圳市第三届人民代表大会常务委员会第十五次会议通过《深圳市生态公益林条例》，2002年7月25日广东省第九届人民代表大会常务委员会第三十五次会议批准；2002年福建省林业厅制定的《福建省生态公益林管理办法》后于2005 年对其进行了修订制定了；2005年11月1日起杭州市政府出台了《杭州市生态公益林管理办法》；2005年1月18日省人民政府办公厅发布《浙江省重点生态公益林管理办法（试行）》，其后予以废除，于2009年6月1日《浙江省公益林管理办法》正式实施；2005年6月17日南宁市第十一届人民代表大会常务委员会第三十八次会议通过2006年1月10日广西壮族自治区第十届人民代表大会常务委员会第十八次会议批准《南宁市公益林管理条例》；于2006年11月30日江苏省第十届人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过《江苏省生态公益林条例》，自2007年2月1日起施行；2007年9月27日自治区人民政府第8次常务会议通过《内蒙古自治区公益林管理办法》，自2007年12月1日起施行；2008年吉林省人民政府出台了《吉林省重点公益林管理办法（试行）》； 2009年3月18日云南省人民政府以云政发〔2009〕58号文件发布《云南省地方公益林管理办法》，自2009年4月1日起施行；于2009年5月18日省人民政府通过了《江西省生态公益林管理办法》。

这些地方性的立法为地方公益林的保护提供了法律依据，他们的立法目的、立法原则基本一致，但是它们对于公益林的界定、内容以及公益林的补偿等存在一定的差异，影响了作为以生态功能为主要的目的的公益林的保护。

3.我国现行的有关中央与地方的公益林立法凸显的两个基本问题

（1）立法体系的不完善

从我国的公益林立法变迁可以看出，解放前我国的森林立法是效仿日本、德国模式，立法理念明确，也符合自然规律，立法体系较为完善，但解放后，我们的法律体制是另起炉灶，照搬苏联模式，在森林的保护上，是重经济效益，轻生态效益，重政策，轻法律，到1984年一直是在这样的一些理念下，我国森林也遭受了几次大的破坏，严重影响了我国的生态环境，自此引起社会各界的重视，颁布了正式的《森林法》，第一次规定了五种森林种类，但是在森林法中并没有对其做进一步的规定，也无相应的法规、规章对公益林做出规范，还是两种森林的分别经营模式，但是一种法律管理体制，缺乏中央统一规范公益林的立法，造成对公益林保护极为不利的局面，如毁坏、盗划公益林、商品林，承担相同的法律责任，虽然公益林给予补偿，但是其经济效益远远低于经营商品林的效益，造成林农与受益者的不公平。现行中央立法体系中相关生态公益林保护的具体规定相互间不协调，导致多部门法规同时适用或无所适从的现象出现。比如某些法规鼓励自然保护区开展“生态旅游”，特别是有些地方在明确鼓励矿产资发、水利水电工程开发的政策中，没制定对被开发生态公益林的地方加以适当保护的具体规定等。由于立法上不协调，导致生态公益林管理依法办事或执法监督上所采用的法律无法统一。地方立法先行，导致地方不统一，引发地区的不公平，如各地的经济发展不平衡，因此对于公益林补偿标准不统一，越穷的地方财政困难，补得越少，而这些地方生态又是最为脆弱，并且生态效益是具有整体性的，是上游保护，下游受益，这种不公平导致生态破坏的加剧。

（2）立法的理念落后于实践

我国的中央以及地方的有关公益林的立法理念远远落后于实践，因为我国这些年的经济发展，环境恶化，已经意识到森林的生态价值远远超过其经济价值，但是我国的森林法以及相关的公益林的立法的理念还停留在上个世纪的八十年代，是一种典型的以产业型为基础的林业和森林资源经营管理思想，不同林种类型，一套法律体制，以森林对人类的使用价值为指导的理念，一切都是以人类为中心，没有考虑森林的永续利用及森林本身具有的内在价值与生态价值，在这样的理念的指导下所构建的法律体系也必然不利于公益林的保护。如果从生态建设的角度出发，应该将森林按照生态价值分为天然林、天然次生林、人工林，再根据具体情况进行保护和利用，例如对天然林实行绝对保护，人工林可按照模仿天然林的物种结构和生长方式的原则进行利用和保护。^[2]

二、以分类经营为前提的我国公益林保护的立法选择

经过十多年的理论、立法、实践的探讨，我国对于生态公益林的界定、功能以及保护已经达成共识，但是我国公益林的立法落后于我国的实践，为了更好的保护公益林，增加森林的生态、社会、经济效益，需要修改我国现行的法律以及制定新的法律规范公益林保护。

（一）立法模式的选择--《公益林保护条例》

在我国现行森林法的体制下，笔者认为我国公益林保护的立法模式是：一是修改现行的《森林法》，一改传统的一体制的立法模式，而是适应新型的分类经营模式为基础，实行二元制的立法体例，即在《森林法》中规定总则，无论是公益林还是商品林都予以适用的通则，再分别对公益林与商品林规定，如日本和我国台湾的《森林法》，要么设专章对公益林进行特别规定，以示其重要性。因为《森林法》是我国森林保护的基本法，规定的内容较为复杂，当这种模式确定后，由国务院制定《公益林保护条例》，做出更具体的规定，同时修改其他的法律、法规，使有关公益林保护立法保持一致性。

我国是法制一体制的国家，笔者认为有关公益林保护的立法也应该在中央立法的指导下，制定相应的地方细则，对中央的法律予以适用，不宜单行立法，造成地区的不公平，这也不符合自然规律，在公益林保护应该由中央统一调配，人为打破自然的完整性与协调性。

（二）明确立法理念

在注重生态环境保护，大力建设生态文明的今天，新的《森林法》应该注重体现森林的生态效益的理念，注重发挥森林的多重效益，在森林的保护、管理、生产和经营等过程中倡导可持续发展的理念，如联邦德国森林法的立法理念则非常明确，强调森林的生态功能，保护公益林放在首位，因此在其第一章中就彰显了生态效益的理念，第一条明确规定:“要保持森林，必要时增加森林，并保证按规章永续经营森林。”为了保持森林不转做其它用途，森林法规定:“林业总体规划和公共事业决策者在制定规划和采取措施时应确保森林的功能”:“森林的结构应能按着实际需要持久地保证其效能的实施”。森林法还规定了森林转做它用的严格批准手续，并明确规定涉及到公益功能的森林不准许转变为其它利用方式。森林法第九条规定:“只有经州法规定的主管部门批准，才能开垦森林并转变为其它利用方式”，“对于保持森林主要有益于公共利益，特别是如果森林对于自然界平衡的生产能力，对林业生产或居民的休憩有重大意义，则不能批准”，开垦并转变为其它用途。联邦德国森林法还规定，必要时增加造林。我国应该首先修改森林法，明确生态价值的森林保护的首要价值追求，把公益林的保护在森林法中凸显出来。在修改和完善《森林法》时,要在立法中体现出森林整体为一个生态系统,多重的森林价值观，注意维持森林的自然性、多样性、复杂性和持续性，减少人为干扰,充分发挥自然力,模仿自然等理念^[3]。

（三）我国森林管理体制的配套

应建立与分类经营相适应的林业管理体制，将公益林建设纳入政府行为范畴,实行事业化管理, 建议国家林业局成立公益林管理中心,统一组织国家公益林建设,将退耕还林(草)、天然林保护、防护林建设、自然保护区建设等公益林建设统一纳入其管理范围，以免互相重迭,避免重复建设。各省(区)、地(市)、县根据其生态区位重要性,也应成立相对应的管理机构，统一组织本地区的公益林建设，实行国家统一领导下的各级地方政府负责制。而商品林建设商品林建设和管理可沿用原来的管理体制和方法进行。推向市场,作为企业行为,在市场上参与竞争,以适应市场，增强市场竞争力。这既是森林分类经营的要求,也是林业可持续发展的必然要求。

（四）公益林保护的具体制度的设计

1．生态公益林补偿基金的完善

我国1998年修改后的(森林法)规定国家要建立森林生态效益补偿基金制度实施以来，国家有关部门和地方人民政府相继建立了森林生态效益补偿制度，为发展生态公益林筹集资金起到了一定的作用。但是还是存在一定的问题，需要对其从以下几个方面完善：（1）明确生态林补偿的真正含义，过去我国的公益林的补偿仅仅是限于公益林的管护成本的补偿，而没有涉及公益林本身的生态价值，所以补偿不能起到激励作用，拓宽补偿的范围，涉及公益林价值的补偿、对营造公益林的成本补偿、对公益林的管护成本的补偿；^[4] （2）提高补偿标准，我国现行的标准是最低的标准，仅仅能够维系对生态公益林的管护的成本，应该提高标准。（3）拓宽补偿资金的来源，按照“谁受益，谁补偿”的原则，实行多级政府补偿与社会各种有效补偿兼容。^[5]

2．管护制度的创新

为了调动广大林农保护和建设生态公益林的积极性，福建省省政府《关于推进生态公益林管护机制改革的意见》要求：采取“落实到户,联户管护”、“责任承包,专业管护”、“相对集中,委托管护”三种模式，既将集体生态公益林的管护权，以股份均山形式到户，后再联户管护，或采取先村内后村外的方法，确保村内有承包意愿的村民都能够承包到山林，或采取村内优先的办法，依法通过公开、规范的程序，将生态公益林委托给村民或附近的国有林场、林业采育场管护，福建的实践为我国公益林的管护提供了有益的经验，在制定《公益林保护体例》时，应该吸纳他们的经验，采取灵活的管护模式。

3．公益林认证制度与生态公益林的评估体系

生态公益林认证制度，就是由一个公认的、权威的、中立的第三方对是否应当属于生态公益林、发挥生态效益的状况、经营管理状况等进行认定和确定的一种法律制度。如果经认证，森林和林木经营者所经营管理的森林和林木，充分、有效地发挥其应有的生态效益和社会效益，就应当依照国家关于森林效益补偿的有关规定，享受有关待遇，并由国家和地方政府对投资者给予相应的经济补偿。国家林业局与国家财政部自2004年以来相继出台政策《重点公益林区划界定办法》、《国家级公益林区划界定办法》，为公益林认证制度提供了政策与实践基础，在制定《公益林保护条例》时可以并入其中，并结合评估与补偿，形成有机的公益林保护体制。

4．建立适合公益林特征的流转制度

现行《森林法》对用材林、经济林、薪炭林及其林地可以作为合作、合伙造林等流转的规定，但是并没有规定生态公益林可以进行流转的规定。在实际中，存在着生态公益林可以进行流转的客观需要，因为由于种种原因，原来的生态公益林经营管理者在缺乏资金难以进行经营管理，而国家及其有关部门又没有资金给予支持的情况下，按照法定的程序，以招标、拍卖等方式进行生态公益林流转，从而寻找更好的经营管理者和更多的资金，是有利于促进生态公益林发展和建设的。公益林的流转可以通过转让、租赁等多种形式，把个人经营的生态公益林转移给集体或国有森林单位经营，确保经营权的长期稳定。如国家或地方各级政府用补偿资金把集体的公益林地租赁过来，由林业部门统一经营管理，或者是国家根据国情，征收集体的公益林，由国家统一管理经营，有利于公益林的长远发展。

参考文献：

[1] 李仰溪.《略论森林立法的产生和发展》，河北师范大学学报，1994-3，9-13..

[2] 张小强.《中美森林法比较及其对我国森林法修改的启示》.世界林业研究,2005-4,67.

[3] 中国社会科学院环境与发展研究中心.中国环境与发展评论.北京:社会科学文献出版社,2004

[4] 刘克勇.《完善森林生态效益补偿基金制度的思考》，中国财政，2009-9,37-40.

[5] 朱凤琴,齐新.《我国森林生态效益补偿制度的完善与创新》,林业经济，2009-10，14.

作者简介：

向佐群（1968-），女，土家族，湖南慈利人，教授，法学硕士，硕士导师，主要从事环境法的研究。