环境行政处罚法定原则的风险预防考量

程雨燕 （广东省委党校/广东行政学院法学部）

摘要：处罚法定是行政处罚的核心原则，然而当其作用于环境领域时，环境问题所引致的环境法的滞后性、冲突性、模糊性等特质放大了处罚法定原则自身隐晦的不和谐因素，以致其不得不作出因应。本文即从实例分析入手，提出通过环境风险预防原则对环境行政处罚法定原则加以完善。

关键词：环境行政处罚；处罚法定原则；风险预防原则

处罚法定原则即“法无明文规定不处罚（Nulla poena sine Lege）”，是刑法罪刑法定原则于行政法领域的延展。通说认为罪刑法定原则的思想基础源于1215年的英国大宪章，之后经贝卡里亚在理论上的系统阐述以及费尔巴哈在制度上的周密设计而渐趋成熟。罪刑法定的基本内容包括排斥习惯法、刑法无溯及力、禁止类推解释、否定绝对不定期刑等[1]，行政处罚作为一种以侵益性手段实现公益性目标的行政行为吸纳了罪刑法定的思想及核心内容，并融合依法行政、法治国家的现代理念具体表现为设定法定、实施主体法定、依据法定、程序法定等四个方面。据此我国《行政处罚法》第3条确定了处罚法定原则：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”从而处罚法定成为既具有普遍指导意义的准则又具有实际约束力的法律规范。然而当处罚法定作为行政处罚的核心原则作用于环境领域时，环境问题的特质放大了处罚法定原则自身隐晦的不和谐因素以致其不得不作出因应。

一、“恶臭”案的风险预防维度考量

1990年路达（厦门）工业有限公司（以下简称路达公司）擅自将黄铜铸造车间迁入集美分厂并投入生产。在生产过程中排放出的恶臭气体污染周围环境，尤其是一路之隔的福建省体育学院时常受到恶臭气体的侵袭，不少师生在夜里经常不能入眠，口干、喉痛、咳嗽、胸闷等病症增多。厦门市环保局作出厦环保字（1992）055号决定，责令路达公司在集美分厂停止使用产生恶臭的树脂壳模浇铸工艺，但路达公司并未完全执行该项决定。厦门市环保局在查实路达公司集美分厂仍继续使用树脂壳模铸铜之后，又对其作出罚款5000元的处罚决定。此后，路达公司虽提出了治污措施和计划，但仍没有消除恶臭污染。据此，厦门市环保局根据《环境保护法》第36条和《大气污染防治法》第32条规定，作出厦环保字（1992）103号《关于责令路达（厦门）工业有限公司停止使用集美分厂铸造车间的决定》。路达公司不服，向福建省环保局申请复议，福建省环保局复议决定维持。路达公司仍不服，向厦门市开元区人民法院提起行政诉讼。厦门市开元区人民法院审理判决维持厦门市环保局决定。路达公司不服向厦门市中级人民法院提出上诉，厦门市中级人民法院审理后驳回上诉，维持原判。而路达公司一路不服的主要理由是：铸造车间排放恶臭气体严重污染大气环境既无科学监测结果又无相应的国家或地方关于大气环境的质量标准，仅凭体院师生反映强烈来认定大气污染缺乏足够的科学根据和法律法规依据。[2]

本案是一起对环境行政处罚不服而经过行政复议再起诉、上诉的行政诉讼案，并且因涉及台商企业、群众上访、新型污染等元素而成为颇具影响和争议的经典案例。学者从不同角度剖析该案例，有的认为该案传达了法律事实的一种认定方式，[3]有的认为该案引发了对于新型污染恶臭的关注，[4]有的认为该案是法院尊重并认可行政专业化标准的证明。[5]而笔者在此仅仅关注本案的焦点问题之一：为何在缺乏法律法规依据证明路达公司污染大气的情形下，行政机关仍得以对其实施行政处罚并且受到司法机关的肯认？那么这究竟是对于处罚法定原则阳奉阴违的践踏，还是在环境领域对其因应拓展之后的践履呢？

从处罚法定原则的主要内容来看，本案的处罚决定在设定法定、实施主体法定、程序法定方面皆不存在争议，关键在于处罚依据是否符合法定要求。笔者认为本案在没有环境标准可以参照的情况下仍然作出对相对人不利的处罚决定虽然有违一般意义上的处罚法定原则，但实质上是因应环境问题的特质，运用风险预防原则对自身进行的适当校正。

（一）存在瑕疵的法律依据

本案的处罚依据存在瑕疵，违背了一般意义上的依据法定的要求。《行政处罚法》第3条确定了处罚的法定依据是“由法律、法规或者规章规定”。本案处罚决定所援引的罚则是《环境保护法》第36条和《大气污染防治法》（1987）第32条，两条文规定的内容基本相同，即建设项目的大气污染防治设施没有建成或者没有达到国家有关建设项目环境保护管理的规定的要求，投入生产或使用的，由审批该项目的环境影响报告书的环境保护部门责令停止生产或使用，可以并处罚款。处罚所涉的《环境保护法》及《大气污染防治法》作为全国人大常委会通过的环境法律完全符合法定依据的形式要求，但并不能因此简单得出该处罚依据符合法定要求的结论，因为“法定”的应有之义不仅包括依据本身的合法性还包括适用的合法性。然而本案事发当时，恶臭排放的国家及地方环境标准尚未出台，导致《环境保护法》第36条和《大气污染防治法》（1987）第32条所提及的“没有达到国家有关……规定和要求”成为一个悬而未决的问题。因为法律意义上的环境污染应是污染物的含量或浓度超过适用于某一区域的环境标准的现象，衡量排污者是否造成污染并承担法律责任的依据同样是环境标准，在环境标准缺位时，污染指控只能是定性的而无法定的科学依据。环境标准是指国家为控制污染、保证环境质量、维护生态平衡而制定的，以法规形式表现出来的，规定环境中污染物的允许含量和污染源排放污染物的允许水平等技术规范的总称。[6]因此环境标准的实质是兼具技术内容及法律性质的数字化法规，从而在环境标准欠缺的情形下对相对人作出行政处罚无疑是超出了一般意义上对于处罚法定原则的理解。

（二）瑕不掩瑜的处罚决定

尽管本案的处罚决定在依据上存在瑕疵但仍然不失为一项合理合法的处罚决定，这也是其在复议及二审判决都得到维持的原因。

首先，该处罚决定在依据上存在瑕疵源于环境问题在特质，是环境行政处罚无法规避的特殊挑战。因为一方面环境问题具有科技关联性，从而与其相关的环境标准也必须符合科学规律，其界定应当能够维持生态环境的自然演化规律和生态平衡，并有利于人体健康和人类对环境资源的有效利用。然而由于人类科学认识的局限性使得环境标准并不一定能及时的反映环境风险。另一方面环境问题具有利益冲突性，从而与其相关的环境标准的制定不可能单纯考虑科学性，必须结合一国的政治、经济、技术条件方具有现实可行性，同样面临环境优先抑或经济优先的抉择。因此环境标准并不一定能准确的反映环境风险。正如本案由于技术方面的原因难于通过仪器检测查明恶臭气体的具体成分，国家环保局政策法规司因此答复：目前国家尚未颁布恶臭物质监测规范和标准，在国内有关的环境管理实践中可借鉴国外办法，根据人群嗅觉感官判断对恶臭污染进行鉴别和确定。恶臭环境标准的缺失是案发当时我国的经济、技术的落后所致，但即使标准出台对于恶臭的鉴定仍然要借助于主观性极强的嗅觉感观而缺少客观的鉴定途径这就是人类对科学认识的有限性所致。

其次，环保局在环境标准缺失的情况下仍然作出处罚决定并非主观臆断，而是基于环境法中的风险预防原则。风险预防原则是指为了保护环境，各国政府应该根据其能力广泛采用风险预防措施。在有严重或不可逆转的损害的威胁时，缺乏科学确定性不应被用来作为延缓采取有效措施防止环境退化的理由。[7]环境行政处罚因作用于环境领域，理所当然对结合环境问题特质的相关原则作出因应。因此虽然案发当时并无证明工厂排放的恶臭达到污染环境及危害人体健康的确定的科学依据，但凭借周围居民对于恶臭之苦的强烈反映，以及与其仅一路之隔的福建体院师生所提供的该院卫生所的疾病患者统计资料，环保局仍然认定了恶臭所致污染风险的实际存在并作出了处罚决定。

最后但并非最不重要的一点，本案的处罚决定虽然违背了一般意义上的处罚法定原则，但仍然在实质意义上符合该原则的精神。奥国行政罚法制建立在深厚的学理及累积的判决的基础之上，对我国具有借鉴意义，其行政罚法第1条第1项即规定“行政逾越，以行为前已有处罚规定者为限”，而奥国总理府在有关质询答复时曾释明“行为之可罚性应以该当行政法规清楚载明者为限，至少其须于行政法规原文上已预先载明该行为应受官署之非难”。[8]由此可见对于处罚法定的理解包括两层含义：一是“行政法规清楚载明”，二是“应受官署之非难”。第一层含义就是我们通常所理解的一般意义上的处罚法定原则，但实践中因为成文法本身的局限性，设若僵化遵循法条将导致实质的不正义，反而有违处罚法定原则的初衷，对其的理解应当从有直接明确的法条依据方得制裁，扩展到具有一定法律依据的社会非难性的行为同样应受到制裁。而本案的处罚决定正属于在第二层含义上对于处罚法定原则的遵循，一是其恶臭气味已经严重影响周围环境具有相当的社会非难性，二是这种非难性是具有一定法律依据的，只是依据比较宏观、模糊或欠缺直接的可操作性。如《环境保护法》第24条“……采取有效措施，防治在生产建设或者其他活动中产生的废气、废水、废渣、粉尘、恶臭气体、放射性物质以及噪声、振动、电磁波辐射等对环境的污染和危害”，《大气污染防治法》（1987）第26条“向大气排放恶臭气体的排污单位，必须采取措施防止周围居民区受到污染”等。

由此可见，本案环境行政处罚决定的特殊性在于结合环境问题的特质，通过风险预防原则对处罚法定原则进行了传统理论所忽视的校正运用。尽管该案的直接影响是1993年国家环境保护局批准实施了《恶臭污染物排放标准》，但该标准的出台并不代表相关争议的尘埃落定，相反，这一具有代表性的案例足以引发学者对于环境行政处罚法定原则的制度层面的遐思。

二、处罚法定原则的校正进路

（一）处罚法定的局限性

一直以来处罚法定原则及其渊源罪刑法定原则都是一种理想的状态，往往受到现实因素的制约而在其内部存在悖论，这也印证了“没有无缺陷的原则（Non est regula quin fallat）”的法谚。

首先，处罚法定的承载体——法条，本身作为一种语言表达方式存在模糊性及不确定性的局限。正如学者所言“语言是理解（‘交流’）的基本工具。词语和句子的含义常常是多意的、不确定和变化的，语言的这种特点从艺术的角度看是优点，但从科学的角度看是缺点。”[9]处罚法定原则的基础在于清晰确切的法条，而这正是其面临的最大挑战，法条由于受语言特质的局限永远只能是相对明确。

其次，处罚法定的前提——绝对良法，通常只是一种美好的设想。一是立法者的理性有限使立法不可避免存在疏漏，包括立法的积极冲突与消极冲突，即在某一领域多部法规同时涉及或同时缺位。二是法律稳定性及相对适应性的特征使其从厘定那一刻起就已经滞后于持续发展的社会经济生活。正如拉德布鲁赫的形象比喻：“谁又可能完全预见全部的构成事实，它们藏身于无尽多变的生活海洋中，何曾有一次被全部冲上沙滩？”[10]因此处罚法定的前提只能是相对良法，那么如果法律条文本身是不正义的，此时机械僵化的适用带有缺陷的法律条文只会将处罚法定原则所要保障的人权置于更危险的境地。正如学者们对于罪刑法定原则局限性的认识“犯罪的本质特征是社会危害性，社会危害性并非一成不变”[11]，处罚法定原则所面临的局限性也在于行政处罚同样必须适应行政违法行为的社会危害性变化。

再次，处罚法定的运用离不开自由裁量，然而自由裁量被滥用时会直接危害处罚法定原则，并且其总是倾向于被滥用。处罚法定原则的内涵要求限制自由裁量权，但自由裁量是行政法不可或缺的重要内容，从而处罚法定作为行政法的基本原则绝不可能消灭自由裁量权，相反需要通过自由裁量权的行使方能得以从理论成为现实。因此处罚法定原则与自由裁量权之间是既共生又矛盾的关系。处罚法定难以面面俱到的无奈需要自由裁量权的补充，使其能灵活运用；自由裁量权的自我膨胀趋势需要处罚法定原则的抑制，防止其滥用。

最后，处罚法定在个别正义的保护上存在先天不足。尽管处罚法定是出于保障人权的正义目标，但无论是违法概念还是违法构成都只是一定时期，一定物质条件下的产物，一定价值观念的体现，具有相对性，此时处罚法定原则出于其固守特性，要求行政处罚用统一的法律规则，长时期的处理个案，必定会陷入僵化而不能满足变化的社会生活及价值观念的需要，从而牺牲了个别正义。

（二）环境特质的寻衅

如上文所述，尽管处罚法定原则作为行政处罚制度中的帝王条款被尊奉，但并非完美的原则。并且当处罚法定原则具体适用于环境行政处罚时，因为其中的“法”可以理解为广义的“环境法”，那么环境法因为环境问题的特殊性所呈现出的特点可能会加剧处罚法定原则自身的矛盾性。

首先，环境问题的科技性突显环境法的滞后性。环境问题的最大特色在于其涉及高度的科技背景，并因为超越人类的科学极限，许多具有环境危害的行为或产品在经年累月之后方才被认识到。建构在人类认识自然基础之上的环境法律制度也因此在设定标准、评估依据、因果认定等方面缺乏准确的科学支撑从而具备了风险性格。环境法的风险性格致使其实质是决策于未知之中，因此其准确性必然存在瑕疵，从而随时面临来自科学的修正。这也正是环境法的订定和修改总是行驶在快车道上的原因之一，与其他领域的立法不同，不仅要适应来自社会生活的发展和变化，更必须及时地顺应科学技术的进步和完善。所以尽管所有的立法都不可避免的存在滞后性，但环境法的修订周期更短从而所面临的滞后性挑战也更加频繁。

其次，环境问题的社会非难性导向招致环境立法的冲突性。“人类社会对共同厌恶的行为或现象的直觉反应是非难，对环境问题亦不例外。”[12]对于环境问题保留某种程度的社会非难性可以引导公众和政府关注环境问题，是环境立法规制所不可或缺的心理基础。但如果沉溺于过度的非难也可能忽略从实质及整体上对于环境问题的立法因应而误导环境立法，例如我国公众一般对与其生活直接相关的环境污染等负面环境问题更加深恶痛绝，从而环境资源保护立法也往往相对不受重视。在实践中受到更多非难的环境问题得到更多的立法关注，而某些关键的环境问题因其潜在及间接的特征而难以得到与其重要性相匹配的立法资源，这正是环境立法中积极冲突与消极冲突形成的主要原因之一。（法律修改的频率也可看出）

最后，环境问题的广度利益纠结导致环境法的模糊性。环境问题与资源利用及经济发展息息相关，资源的用与不用以及如何使用，经济发展的快与慢以及如何发展，都将引发各种利益群体，包括个体与群体、公民与国家、区域与区域、国内与国际甚至是当代与后代之间的冲突。环境立法因涉及利益轻重缓急的制度排序也必然卷入广泛的利益冲突，既是出于对某些重大冲突的无奈回避，也是出于利益权衡于具体实践中的非绝对性特征，相关立法往往可能是，并且也必须是模糊的。

正因为环境问题的特殊性使环境立法的滞后性、冲突性、模糊性特点与其他领域立法相较更为突出，毫无悬念的放大了环境行政处罚中处罚法定原则的矛盾性。这就要求当处罚法定原则被具体运用于环境行政处罚时必须作出适当的因应，否则放大的矛盾将从根本上颠覆该原则的存在价值。

（三）处罚法定与风险预防原则的对冲校正

环境行政处罚制度中处罚法定原则的环境因应应当首先从制度内寻找适当的机制，正如有学者指出罪刑法定原则的缺陷在很大程度上是因为我们对其缺乏全面的认识理解，“出现问题的原因恰恰是在于人们无视刑法典本身所蕴藏的其保持自身安定性而自己克服滞后性的能力所导致的。而引起这种‘无视’的更深原因又在于对刑法典的至高原则——罪刑法定原则的不正确的理解与运用有关。”[13] 处罚法定原则也是如此，其实在行政处罚法的制度中已经包含克服其缺陷的原则对冲设计——便宜原则。

在德国、奥地利、台湾等国家及地区的行政秩序罚理论中皆提及便宜原则，并往往在相关著述中表述为“法定原则及便宜原则”[14]，显示出其与法定原则的共生关系。便宜原则是指尽管根据法律规定对于某种违反行为具有可罚性，但在个案中行政机关仍有放弃继续追述及制裁的权能。便宜原则作为行政处罚的重要基本原则的机理在于：“更重要的是，违反秩序行为对社会秩序所生之效果，往往在个别的专业领域中，有所不同，如环境、劳工或交通等，对于特定违反者之制裁，须加强或减少，并不完全一致。”[15] 便宜原则的立法例，如奥国行政处罚法第34条规定：如果预知继续追诉将没有结果，或调查费用与行政被告行为所引起的公益上的损害不相当时应即终止侦查，将行政成本的考量作为处罚法定的例外。因此可以将便宜原则理解为处罚法定的例外，也是在行政处罚制度内结合专业领域或实际问题对处罚法定缺陷的校正，那么既然在制度中可以存在“不予追究”的例外，也当然可以存在“予以追究”的例外。虽然我国并未引入便宜原则的概念，但他国先例至少证明了该理论存在的必要性及可行性。因此在环境行政处罚中运用风险预防原则对处罚法定原则进行对冲校正，也并非“冒天下之大不韪”，可以将其理解为便宜原则结合环境特质的一种具体表现形式。

运用风险预防原则对处罚法定原则进行校正的必要性正如上文所述是环境行政处罚制度所必须作出的环境因应之一。广大的学者已经开始认识到这一因应的重要性。传统的规制方法是立基于法律，规制那些有害性已经明确了的特定物质、行为，是一种在最大限度内尊重被规制者的自由、忠实于“依法行政原理”的方法。但是该规制方法的防守范围因此被限定，从而防守范围之外的风险被放任。“……要解决这个问题，有必要转换基本原则。在环境规制领域，抛弃有害性不确定则不规制的自由主义原则，确立有害性可能之物在其安全性被证明之前得规制的预防原则。”[16]并且这种因应方法也是确实可行的。风险预防是环境法中已经具有一定理论基础的相对成熟的原则，虽然具体的表述有所不同但适用的目的是一致的，即当对某一行为的有害影响缺乏确定的科学知识时以该原则作为行动指导。风险预防原则的核心内容和精神可以总结为：一是环境风险的潜在危害达到了一定程度，如严重、不可逆转等；二是存在科学的不确定性，既包括环境风险是否存在以及存在何种危害的不确定性，也包括危害与诱因之间因果关系的不确定性；三是上述不确定性不能成为拒绝行动或延迟行动的理由。因此一方面以这样明确的标准将风险预防纳入便宜主义的考量不会导致滥用而危及处罚法定原则。另一方面环境风险原则作为环境法中对于缺乏确定科学依据从而也相应缺乏法律依据的环境问题的应对方法之一，可以有效舒解环境问题特质给处罚法定原则所带来的矛盾紧张。

运用风险预防原则对处罚法定原则进行校正可以通过三种途径。一是通过立法确认，如上文所述的奥国行政法立法例，明文规定例外情形。这是最为规范但实现也最为困难的途径。因为我国现在的环境行政处罚的系统理论都尚未建立，更不必说制定完善的可以纳入这一特殊原则的环境行政处罚法典。二是通过法律解释对法定原则进行拓展。虽然某些学者认为处罚法定排斥法律解释，但仍然无法否认其存在的必要性，“如果说对法律进行解释是一个弊端的话，显然，使人不得不进行解释的法律含混性本身是另一个弊端。”[17]费尔巴哈的观点则进一步指出法律解释可以用来补充法律条文所遗漏的法律精神。他认为解释就是立法者的意志，还区分了法律的意义（mens legis）和法律的精神（ratio legis）的不同。他提出，当能够根据法律精神证明立法者没有达到通过这些条文完整阐释其意图及意愿的目的，立法者所设想的与其所表述的并不一致时，可以进行与法律意义不同的解释。[18]因此可以通过法律解释来补充环境行政处罚中处罚法定原则所忽略的环境因应。三是通过创建环境行政处罚判例制度确立这一校正。正如罗斯科·庞德所言：“法律必须稳定，但又不能静止不变。因此，所有法律思想都力图使有关对稳定性的需要和对变化的需要方面这种相互冲突的要求协调起来。”[19]而判例正是这样一种可以协调立法稳定性与适应性的良好途径。尽管我国并非判例法国家，但权威机关的判例仍然可以鲜活的传达法律发展的暗涌及现实的吁求从而提供有价值的范例。正如本文关于环境行政处罚中处罚法定原则的完善思考即得益于路达公司一案。

How to Exert the Precautionary Principle to Revise the Statutory Principle of Environmental Administrative Penalty

Abstract: Statutory principle of penalty itself is inadequate. And environmental law is contradictory because of lag, the conflict and faintness, which lets out the objection of the statutory principle. Therefore, it is necessary to exert the risk precautionary principle to revise the statutory principle of environmental administrative penalty.

作者简介：程雨燕，法学博士，广东省委党校/广东行政学院法学部副教授。

[1] 参见马克昌著：《比较刑法原理：外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002年版，第69-79页。

[2] 参见解振华主编：《中国环境典型案件与执法提要》，中国环境科学出版社1994年版，第169-171页；许崇德、皮纯协主编：《中华人民共和国行政处罚法实务全书》，中国法制出版社1996年版，第245-246页；最高人民法院中国应用法学研究所：《人民法院案例选：行政卷（1992-1996年合订本）》，人民法院出版社1997年版，第569-574页；祝铭山编：《企业管理行政诉讼（行政类）/典型案例与法律适用》，中国法制出版社2004年版，第119-124页。

[3] 参见宋华琳：《制度能力与司法节制——论对技术标准的司法审查》，载《当代法学》2008年第1期，第50页。

[4] 参见程严：《关注恶臭》，载《环境导报》2003年第20期，第1-5页。

[5] 参见周汉华：《论行政诉讼中的法律问题》，载《中国法学》1997年第4期，第37页。

[6] 韩德培、肖隆安主编:《环境法知识大全》，中国环境科学出版社1990年版，第85页。

[7] 王曦编著:《国际环境法》，法律出版社1998年版，第116页; Philippe Sands, Principle of International Environmental Law, Cambridge University Press 2003, 268; Alexander Kiss, “The Right and Interests of Future Generations and the Precautionary Principle”, in David Freestone and Ellen Hey(eds), The Precautionary Principle and International Law: the Challenge of Implementation, Kluwer Law International, 1996, 27.

[8] 城仲模著：《行政法之基础理论》，三民书局1991年版，第504页。

[9] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春等译，法律出版社2003年版，第80页。

[10] [德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健译，中国大百科全书出版社1997年版，第106页。

[11] 高铭暄、马克昌著：《刑法学》，北京大学出版社2003年版，第47页。

[12] 叶俊荣著：《环境政策与法律》，中国政法大学出版社2003年版，第135页。

[13] 高飞：《罪刑法定原则未来走向初探——以对单位犯罪范围的思考为基础》，湘潭大学硕士学位论文2005年，第14页。

[14] 翁岳生编：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第834页。

[15] 洪家殷著：《行政秩序罚论》，五南图书出版公司1998年版，第25页。

[16] [日]黑川哲志著：《环境行政的法理与方法》，肖军译，中国法制出版社2008年版，第13-14页。

[17] [意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第15页。

[18] Paul Johann Anselm von Feuerbach, Revision der Grundsaetze und Grundbegriffe des positiven peinlichen Rechts, Neudruck der Ausgabe Erfurt, 1799，264-266. 转引自张丹：《费尔巴哈的罪刑法定原则》，湘潭大学硕士学位论文2006年，第33页。

[19] [美]罗斯科•庞德：《法律史解释》，曹正堂译，华夏出版社1989年版，第1页。